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07 Maggio 2020

Responsabilità da Covid-19: queste quelle dell’odontoiatra

Per evitare di incorrere in responsabilità non si deve garantire un “rischio zero”, ma adottare le misure previste, dice l’avvocato Maria Maddalena Giungato 


Grande clamore e notevole apprensione ha suscitato anche nella categoria odontoiatrica l’intervenuta classificazione da parte del “Decreto Cura Italia” del contagio da coronavirus in ambito di lavoro come un infortunio, meritevole, in quanto tale, di ricevere la copertura assicurativa INAIL.
La notizia ha innestato in capo al datore di lavoro una responsabilità “aggiuntiva” che necessita di ponderata valutazione, al fine di gestire adeguatamente la problematica e contenere, per quanto possibile, i rischi che da questa derivano. 


È evidente che il tema pone certamente un problema e di non poco momento: lo scopo di questa breve riflessione è focalizzare l’attenzione non già sulle già evidenti criticità del tema stesso, quanto su spunti - auspicabilmente utili - di riflessione e operatività.Il primo punto da cui muovere è che, secondo la consolidata giurisprudenza della Cassazione, non grava su qualsiasi datore di lavoro – e quindi anche sull’odontoiatra – l’obbligo di garantire un ambiente di lavoro “a rischio zero”.

Esiste quindi un rischio, tecnicamente una “alea” che, pur apprestando tutte le misure necessarie, nessun datore può eliminare. Pertanto è opportuno concentrarsi anziché sul rischio – che può essere per taluni versi incontrollabile e quindi non imputabile al datore – sulle misure che devono essere adottate per evitare di incorrere in responsabilità

Sotto questo profilo un grande aiuto verrà fornito dal Tavolo Tecnico di Lavoro, istituito presso il Ministero della Salute per consentire la ripartenza in sicurezza delle attività degli studi dentistici , ove si sta elaborando sul punto un documento che sarà la “bussola” degli addetti ai lavori, poiché espressione degli esperti del settore, della CAO Nazionale, dei Sindacati di Categoria e conclusivamente sarà munito della validazione ministeriale.

E’, dunque, fondamentale attenersi alle linee guida che verranno riportate nel documento che, tuttavia, è il caso di sottolineare - per quanto pleonastico - fornirà delle indicazioni comunque generali e di massima, che dovranno poi essere adattate da ciascuno alla concreta realtà del proprio Studio professionale.

Ad ogni modo, sotto il profilo giuridico occorre muovere dalla preliminare considerazione che il tema delle infezioni in ambito odontoiatrico non è nuovo e, quindi, la categoria e i giuristi della materia dispongono già di una valida e consolidata road map. In estrema sintesi: il tema centrale della responsabilità in ambito di infezioni, rilevante anche in caso di infortuni sul lavoro, è che non c’è responsabilità se sono stati osservati i protocolli adeguati alle circostanze del caso concreto. Con riguardo all’infezione Covid-19, è inoltre essenziale considerare che, ai fini della ricostruzione fattuale posta a fondamento dell’eventuale responsabilità, non sarà certo facile provare il nesso eziologico: ovvero come e dove è stata contratta l’infezione,  specie in ragione della incertezza che tuttora regna al riguardo anche all’interno della stessa comunità scientifica. Una tale indeterminatezza, in termini processuali, si tradurrà nella concreta possibilità che in sede di giudizio, sui tempi e le modalità del contagio, le conclusioni dei diversi consulenti tecnici approdino a risultati diversi e configgenti e quindi reciprocamente contestabili, rendendo non semplice la ricostruzione di un nesso di causalità su cui fondare la responsabilità del datore. Considerata, in particolare, l’elasticità dei tempi di incubazione e la facilità del contagio, certamente la difesa datoriale formulerà, in base alle circostanze della fattispecie in esame, ipotesi alternative rispetto al nesso causale prospettato dal lavoratore. Tra l’altro, potrebbe essere funzionale alla strategia processuale del datore di lavoro eccepire che l’infezione è riconducibile ad un infortunio in itinere, ovvero che l’infezione è stata contratta dal lavoratore durante il tragitto da casa al lavoro o di andata e ritorno dal luogo di lavoro a quello di consumazione abituale dei pasti (in difetto di mensa aziendale). 

In caso di osservanza dei protocolli, come potrà, quindi, plausibilmente sostenersi che l’infezione non è stata contratta sulla metro o nella tavola calda sotto lo Studio?

Occorre poi, considerare che anche la condotta del lavoratore sarà un fattore importante nella valutazione dell’eventuale infortunio, giacché il suo comportamento abnorme anche rispetto alle precise direttive ricevute, connotandosi come del tutto imprevedibile o inopinabile, potrebbe essere causa o concausa dell’evento.

Ricordiamo che in tema di infortuni sul lavoro, in presenza di una prassi dei lavoratori elusiva delle prescrizioni volte alla tutela della sicurezza, non è ravvisabile la colpa del datore di lavoro. Pertanto, sarà quanto mai importante non solo seguire dei protocolli precisi ma anche verificare che tutti i dipendenti li osservino e, se del caso, richiamare gli “inadempimenti” ad una maggiore attenzione, “lasciando traccia” di eventuali soggettive imprudenze (posto che tra gli obblighi del datore di lavoro è ricompreso il dovere di prevenire l'eventuale comportamento negligente o imprudente del lavoratore).

Da ultimo, vorrei ricordare che esiste pur sempre la scriminante della forza maggiore che, nei reati colposi, si pone come causa di esclusione della punibilità se l'evento è conseguenza ineluttabile di un fatto imponderabile, imprevisto ed imprevedibile, del tutto estraneo alla condotta del soggetto agente che certamente, specie in ragione della soprarichiamata incertezza sulle modalità del contagio, potrebbe pur sempre essere invocato laddove il datore fornisse prova di aver osservato tutte le misure. Il punto essenziale è proprio questo: poter fornire la prova di aver osservato tutte le regole di prudenza che lo specifico contesto dello Studio impone in base alle sue dimensioni e caratteristiche, valutando altresì l’opportunità di aggiornare il DVR o di introdurlo, anche laddove non sia obbligatorio.

Se è dunque importantissimo osservare le prescrizioni, non occorre minimamente sottovalutare la necessità di (pre)munirsi di strumenti che consentano di documentare a posteriori – specie in caso di contenzioso – che le procedure sono state adottate e rispettate, effettuando un’attenta analisi dei rischi del proprio Studio avvalendosi di esperti del settore.Sotto il profilo legale è essenziale poter dimostrare che tutte le norme sono state osservate e che l’evento si è verificato per causa non imputabile al datore di lavoro che ha, invece, adottato tutte le misure che “nel caso concreto” e con riguardo alla “specifica attività” risultavano idonee. 

E’ inoltre fondamentale, in una siffatta prospettiva, procedere ad un’attenta disamina della polizza assicurativa al fine di verificare se la stessa garantisca – o meno – copertura pure rispetto ad eventuali danni rivenienti dal Covid 19, anche con riguardo a possibili infezioni contratte dai dipendenti (oltre che dai pazienti).

Un approccio propositivo alla problematica in esame sollecita una riflessione conclusiva.

L’attuale emergenza sanitaria può essere l’occasione per procedere – magari per la prima volta – ad un’analisi preventiva della “situazione di rischio” che lo Studio presenta e poter, quindi, tempestivamente apprestare gli strumenti idonei per evitare il più possibile eventuali responsabilità e futuri contenziosi: anche nel diritto, prevenire è meglio che curare.

Avv. Maria Maddalena Giungato: cassazionista, consulente legale di AIO e di alcune OMCeO

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