03 Settembre 2021

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Niente lavoro per il dipendente non vaccinato contro il Covid? Una posizione sostenuta alla fine solo in Arabia Saudita, hanno spiegato i sindacati Cgil-Cisl-Uil al premier Draghi incontrandolo. E gli hanno detto un "ni" rispetto alle richieste di Confindustria: servono norme perché all'obbligo i green pass al lavoratore non siano fatti corrispondere arbitrari licenziamenti e demansionamenti. Ma vincolare il lavoratore a presentare patente d'immunità è compatibile con la costituzione? 

Guardiamo due casi di cronaca. 
Da una parte il Garante della Privacy dice no a una proposta restrittiva della Regione Sicilia, dall'altra i datori di lavoro privati sono passati ai fatti con il sostegno dei giuslavoristi. Il Garante ha avvertito la Regione Sicilia, aziende sanitarie provinciali, ed altri enti pubblici che se non si corregge l'ordinanza 75 si possono violare Regolamento europeo e Codice del 2003. L'ordinanza siciliana prevede che tutti i dipendenti regionali a contatto diretto con l'utenza siano "formalmente invitati" a ricevere la vaccinazione e, in assenza, assegnati ad altra mansione. Si introduce, di fatto, un requisito per lo svolgimento di determinate mansioni su base regionale, generando una disparità di trattamenti rispetto al personale addetto alle stesse mansioni in altre regioni. Considerata poi la delicatezza delle informazioni trattate (il dipendente magari non si vaccina perché ha una malattia) e le possibili conseguenze discriminatorie in ambito lavorativo, il coinvolgimento dei datori di lavoro, previsto dall'ordinanza, in assenza di misure tecniche e organizzative per il Garante può contrastare con le norme nazionali che vietano di trattare informazioni su salute, scelte individuali e vita privata dei dipendenti. 

Intanto nelle aziende si diffonde il green pass per timbrare. Il giuslavorista Pietro Ichino sottolinea che la posizione di Confindustria che condiziona l'accesso in azienda all'avvenuta vaccinazione, "è misura sicuramente efficace e ragionevolissima oggi che il vaccino è disponibile per tutti, e gli imprenditori potrebbero adottarla di loro iniziativa in forza dell'articolo 2087 del Codice civile che obbliga il datore a garantire la sicurezza dei luoghi di lavoro".

Quanto all'articolo 32 della Costituzione sulla libertà di scelta per i trattamenti medico-sanitari, Ichino sottolinea: "La norma costituzionale ha come primo oggetto la protezione della sicurezza e della salute di tutti. Libero, dunque ogni cittadino di non vaccinarsi, ma non di mettere a rischio la salute degli altri. E dunque è libero ogni imprenditore di richiedere la vaccinazione ove essa costituisca la misura più efficace per la tutela dei dipendenti". 

Ne parliamo con l'avvocato Ivan Tosco, studio LegisLAB, specialista in Data Protection e Privacy, Socio del Centro studi Informatica Giuridica Torino-Ivrea. 

In Sicilia la posizione del Garante appare più tesa a tutelare equilibri stato-regioni o legata a specifici problemi di privacy? 

Innanzitutto, l'ordinanza del presidente della Regione Siciliana ha, in primo luogo, richiesto che fosse censito il numero dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni regionali non ancora vaccinati con questionari anonimi. Tale modalità, essenzialmente statistica, non è in contrasto con le norme nazionali e dell'Unione europea che regolano la materia, in quanto il dato statistico, se correttamente trattato, non è di regola idoneo a rivelare lo stato di salute del singolo. In secondo luogo, è chiaro che le istruzioni date all'operatore sono una parte essenziale delle misure organizzative che ogni titolare di trattamento dati deve adottare; gli incaricati sono coloro che hanno ricevuto adeguate istruzioni per il trattamento dei dati personali e che sono stati autorizzati a operare tale trattamento. In linea generale, però, è chiaro che -come anche affermato dal Garante nei suoi provvedimenti anche recenti, penso al documento di indirizzo n. 198 del 13 maggio circa la vaccinazione sui luoghi di lavoro- che il datore di lavoro (e il datore pubblico non fa eccezione) deve organizzare il trattamento dei dati personali particolari dei dipendenti in modo da evitare che tali dati circolino all'interno dell'organizzazione aziendale. Di regola, nel nostro ordinamento, i dati relativi allo stato di salute del personale sono conosciuti solo dal medico competente, mentre il datore di lavoro conosce solo l'esito della valutazione di idoneità alla mansione. Le patologie del dipendente, che comportino o no un effetto sulla possibilità di sottoporsi al vaccino anti-Covid19, rientrano in questa categoria.

La posizione di Ichino sul pass aziendale è molto condivisa, enti come Fiera Milano lo introducono per tutti i dipendenti. Ma chi in una azienda valuta il discrimine tra dipendente a contatto e non a contatto con il pubblico? 

La struttura di una mansione è definita dal datore di lavoro in base -nell'ordine- alla legge, alla contrattazione collettiva ai suoi vari livelli e, alle esigenze della organizzazione imprenditoriale», spiega Tosco. «La mansione, poi, è descritta e organizzata e i relativi rischi sono valutati, ove previsto, nel Documento di Valutazione del Rischio-DVR, al momento della compilazione o revisione. Il discrimine è quindi fissato dalla struttura della mansione, che può consistere in attività a contatto con il pubblico. Può essere il caso di un infermiere di reparto, la cui opera si esercita sul corpo del paziente, ma può essere pure occasionalità: un impiegato amministrativo non è, di suo, a contatto col pubblico, e i suoi rischi "base" possono essere quelli di un videoterminalista. Lo stesso amministrativo, però, posto allo sportello ritiro referti, assume una mansione che comporta il contatto col pubblico. In presenza di un rischio dovuto al contesto pandemico, il datore di lavoro, sul quale gravano gli obblighi descritti dal professor Ichino, ha il dovere (e chiaramente il diritto) di procedere a una revisione del DVR e, individuate le mansioni che comportano un rischio di contatti col pubblico, prescrivere idonee misure di sicurezza, tra cui certamente anche il vaccino o il "green pass" (in fin dei conti, una forma di certificazione vaccinale). Riguardo a tale potere, peraltro, la giurisprudenza si sta consolidando come testimonia una ordinanza del Tribunale di Modena riportata da "il Giornale" che ribadisce il diritto del datore di lavoro, una casa di cura, di sospendere il dipendente restio a vaccinarsi, relativa a fatti avvenuti prima dell'entrata in vigore dell'obbligo vaccinale per medici ed operatori sanitari; né pare di scorgere, finora, orientamenti di senso contrario.

Mauro Miserendino per Doctor33

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