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23 Gennaio 2022

Obbligo vaccinale per i sanitari: nonostante due leggi rimane di difficile applicazione, come confermano anche le sentenze

di Norberto Maccagno


La lettura, ironica, data da alcuni lettori su Facebook della sentenza del Tar Lombardia che ha accolto il ricorso di un dentista sospeso dall’ATS perché non vaccinato, consentendo di riprendere l’attività ma solo a distanza, forse è un po’ superficiale anche se la sentenza, certamente da una mia interpretazione non corretta, presenta delle contraddizioni in particolare sul ruolo dell’Ordine. 

I giudici di fatto confermano la lettura che aveva dato la CAO nazionale, nell’ interpretare l’articolo 4 della legge 44/21, ovvero il sanitario deve essere sospeso dalle attività che comportano contatti interpersonali evitando rischi di contagio ma non dall’Ordine. 

Certo, come alcuni di voi hanno ricordato nei post di commento, per il dentista la conseguenza della sospensione è comunque quella di non poter lavorare, se non fare qualche consulenza via WhatsApp.  
Ma l’interpretazione data alla Legge dal Ministero e dalla FNOMCeO di sospendere il non vaccinato non solo dal lavoro ma anche dall’Ordine, per il dentista si traduce, certo, nel non poter vedere i pazienti ma anche nel chiudere lo studio se lo studio mono professionale è soggetto ad autorizzazione, essendo l’iscrizione all’Albo un requisito essenziale per ottenerla. Quindi con la sospensione dall’Ordine, non solo il dentista non vaccinato non potrà curare i pazienti, ma anche gli eventuali odontoiatri o igienisti dentali, vaccinati, collaboratori dello studio non potranno lavorare in quello studio. 

Il TAR, nell’accogliere il ricorso, non fa però questa valutazione (sulla conseguente chiusura dello studio) ma si rifà alla Legge rilevando, appunto, che il fine è quello di evitare i contatti interpersonali del sanitario non vaccinato con il paziente consentendo ai sanitari dipendenti, di essere destinati (se possibile) ad altra mansione.  

Quindi, per i giudici, la sospensione dall’Ordine del sanitario non vaccinato cozza con il principio enunciato nella legge: evitare la trasmissione del virus. 

Non avendo le competenze legali necessarie, non voglio ovviamente entrare nel merito della sentenza (ASL ed Ordine potranno appellarsi), però qualche considerazione su alcuni aspetti emersi vorrei condividerle con voi. 

La prima è sui tempi che hanno portato a questa prima sentenza. L’ATS ha invitato il sanitario ad inviare la documentazione dell’avvenuta comunicazione il 13 maggio 2021, poi si sono susseguite tutta una serie di richieste ed atti che hanno portato alla sospensione del sanitario il 10 agosto e poi ai ricorsi alla giustizia amministrativa. Ci sono voluti 7 mesi perché al sanitario, in questo caso, venisse riconosciuto che la sospensione dall’Ordine non era dovuta. Se il Governo non avesse prorogato l’obbligo vaccinale di sei mesi (la scadenza era il 31 dicembre), il sanitario avrebbe ricevuto una risposta 17 giorni dopo aver comunque riaperto. Ma questi sono i tempi della giustizia. 

Ma al ricorrente cosa servirà la sentenza? 

Non saprei visto che il Decreto del novembre scorso (pubblicato in via definitiva in questi gironi in GU) modifica l’articolo 4 della 44/21 obbligando alla terza dose ed indicando che il sanitario non vaccinato deve essere sospeso dall’Ordine che è diventato il controllore. 

Almeno servirà per chiedere i danni ad ATS ed Ordine per i mesi in cui non ha potuto lavorare, prima dell’approvazione del decreto di novembre? 
Credo di no perché nella sentenza il TAR chiarisce che “Non sussistono invece i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente. In particolare, non è ravvisabile nella presente fattispecie il requisito necessario della colpa in capo all’ATS o all’Ordine professionale, tenuto conto della complessità del quadro normativo e della mancanza di indirizzi giurisprudenziali consolidati sul punto, il che non consente di individuare specifici profili di negligenza o di imperizia nell’esercizio dell’attività amministrativa in contestazione”. 

C’è un punto sul quale si potrebbe, invece, aprire un interessante dibattito e sul quale a mio di intendere, i giudici in parte si contraddicono, soprattutto se lo decontestualizziamo dalla questione vaccinazione.  

La questione della tutela del paziente dal sanitario che non rispetta le regole, e quindi sul ruolo dell’Ordine. 

I giudici, motivando il perché non si doveva sospendere l’iscritto dall’Ordine (non essendo indicato nella legge dell’aprile sorso) rilevano che l’iscrizione all’Ordine è requisito per l’esercizio, con la sospensione il sanitario non può svolgere l’attività sia a contatto con il paziente che non a contatto. 

Per questo i giudici considerano che la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implichino un contatto con il paziente non può “coincidere con la sospensione dall’iscrizione all’albo professionale, ancorché la vaccinazione sia stata elevata a <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati>>”. 

Interessante il passaggio quando viene rilevato che “Il Collegio non ignora che un interesse di notevole rilievo, coinvolto nel procedimento disciplinato dall’articolo 4, sia anche quello dei pazienti di essere informati dell’avvenuto adempimento dell’obbligo vaccinale da parte dei professionisti ai quali si rivolgono, specialmente ove la domanda di prestazioni sanitarie avvenga per scelta diretta del professionista e non tramite il filtro dell’accesso ad una struttura sanitaria - pubblica o privata - che si faccia garante delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro”. 

Il diritto dei pazienti ad essere informati –continuano i giudici- è infatti un corollario del diritto alla sicurezza delle cure, che l’articolo 1, comma 1, della legge 8 marzo 2017, n. 24, individua come parte costitutiva del diritto alla salute. Orbene, se è vero che la sospensione dall’albo professionale è idonea a realizzare la funzione notiziale della inidoneità temporanea del sanitario a svolgere le prestazioni professionali, tale funzione ben può essere garantita mediante specifiche e adeguate forme di pubblicità, la cui individuazione rientra nella competenza degli Ordini professionali”. 

Ovvero, ma questa è una mia lettura, invece di sospendere il sanitario per i giudici l’Ordine potrebbe, per agevolare nell’informazione dei pazienti, pubblicare l’elenco degli iscritti non vaccinati.
Ma in questo caso non insorgerebbe il Garante della privacy?

Fin dalla pubblicazione dell’obbligo vaccinale dei sanitari ho sottolineato le difficoltà di applicazione della norma, la sentenza credo lo dimostri. Come lo dimostrano le parole del presidente FNOMCeO Filippo Anelli che ritiene non veritiero il dato dei 33mila sanitari segnalati come non in regola con l’obbligo vaccinale (terza dose inclusa) secondo il database del Ministero della Salute. 

Dubbio che non conforta soprattutto gli Ordini provinciali che dovranno chiamare gli iscritti segnalati e verificare tutte le singole, presunte, pendenze prima di procedere alla sospensione.          

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