03 Aprile 2018

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Non sarà più necessario il consenso del paziente per il trattamento dei suoi dati ai meri fini di diagnosi e cura, almeno così sembrerebbe dalla lettura della bozza del decreto legislativo di attuazione della legge delega 163/2017 per l’adeguamento del nostro ordinamento al Reg. UE 2016/679-GDPR (il nuovo regolamento della privacy europeo). Ad indicarlo è l’avvocato Silvia Stefanelli (nella foto), esperto di diritto sanitario in Bologna, dal sito internet del suo studio.

“Pur dando atto che l’iter è ancora in corso”, spiega l’avvocato Stefanelli ricordando che il decreto deve ancora passare dalle Commissioni parlamentari e poi dal parere del Garante Privacy, “l’impostazione appare assolutamente coraggiosa, abbracciando in maniera molto aderente la filosofia del nuovo Regolamento comunitario”.  

Il primo elemento che il legale evidenza è la scelta di fondo di prevedere l’abrogazione in toto del dlgs 196/2006 c.d. Codice Privacy (art. 102 della bozza del decreto). “Ciò comporta che dopo l’approvazione del suddetto decreto la materia sarà regolata solo da due provvedimenti: il GDPR ed il decreto stesso. Quindi come il Reg. UE 2016/679 in data 25 maggio 2018 abrogherà la dir 95/46/CEE, identicamente il nuovo decreto abrogherà (se la scelta verrà confermata) il D.Lgs. 196/2006 (Codice Privacy): ciò porterà una maggior chiarezza e facilità nell’implementazione di una disciplina il cui impatto anche culturale non può che definirsi rivoluzionario”.  

In questa direzione anche le scelte per il trattamento dei dati relativi alla salute.  

L’avvocato Stefanelli ricorda che l’art. 9 del GDPR - relativo al trattamento dei dati particolari (tra cui i genetici i biometrici e quelli relativi alla salute)- prevede infatti che non sia necessario il consenso “per finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, valutazione della capacità lavorativa del dipendente, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale ovvero gestione dei sistemi e servizi sanitari o sociali sulla base del diritto dell'Unione o degli Stati membri o conformemente al contratto con un professionista della sanità” lasciando però agli Stati membri (al comma 4) la possibilità di “mantenere o introdurre ulteriori condizioni, comprese limitazioni, con riguardo al trattamento di dati genetici, dati biometrici o dati relativi alla salute” Quindi, evidenza l’esperto, si poneva il dubbio che il legislatore italiano intendesse mantenere in vita il consenso “scritto” per i cosiddetti dati sensibili, come previsto oggi dal Codice Privacy.   “Condivido in pieno la scelta del legislatore italiano”, commenta e spiega l’avvocato.  

L’articolo 8 della bozza del decreto infatti, rubricato “Misure di garanzia per il trattamento dei dati genetici, biometrici e relativi alla salute”, prevede che il trattamento di queste particolari categorie di dati sia subordinato all’osservanza di misure di garanzia, stabilite dal Garante per la protezione dei dati personali con provvedimento adottato con cadenza almeno biennale, a seguito di consultazione pubblica.

“Nell’adozione di questi nuovi provvedimenti –continua l’avvocato Stefanelli- il Garante dovrà tenere in particolare considerazione, oltre alle linee guida, raccomandazioni e migliori prassi pubblicate dal Comitato europeo per la protezione dei dati, anche l’evoluzione tecnologica e scientifica del settore a cui tali misure sono rivolte, nonché l’interesse alla libera circolazione dei dati nel territorio europeo”.       

Le misure di garanzia dovranno poi essere adottare tenendo in considerazione le specifiche finalità di trattamento (ad es diagnosi e cura). Per quanto riguarda poi il trattamento dei dati genetici, invece, viene tuttavia prevista la possibilità per il Garante di individuare il consenso come ulteriore misura di protezione dei diritti dell’interessato”. Tale nuova impostazione scaturisce dalla valutazione che il consenso per il trattamento dei dati per la finalità di diagnosi e cura non può essere un corretto fondamento per la liceità del trattamento, ciò in ragione del fatto che non può essere un consenso “libero”: il nostro ordinamento prevede  la libertà di scelta del luogo di cura (art. 32 Cost e Dlgs 502/’92) e prevede la libertà di sottoporsi o meno alle cure attraverso l’obbligo di consenso per il trattamento di cura (art. 1 legge 2019/2017): “ma una volta deciso di sottoporsi alle cure si può mai pensare che vi sia libertà di negare il consenso  al trattamento dei dati?” Si chiede l’avvocato.  

“Tale impostazione del decreto peraltro, oltre ad essere in linea con il Regolamento UE sulla privacy, scardina un modo di pensare non corretto: è percezione comune infatti che ottenuto il consenso tutto sia in regola, appiattendo il tema protezione dati sul binomio informativa/consenso”.   Non è così e non può più essere così, avverte l’avvocato Stefanelli.  

“Il nuovo quadro normativo chiama ad un respiro molto diverso, che si articola intorno a nuovi cardini: il principio della “proprietà” e del controllo dei dati in capo all’interessato (considerando 7 del GDPR e art. 12-22 sui diritti dell’interessato), il principio dell’accountability in capo ai titolari ed ai responsabili (art. 5 - 24 GDPR) ed in generale il principio di protezione dei dati nell’interno dell’intero sistema (art. 32 sulla sicurezza e 33 sul data breach GDPR). Quindi ben venga una scelta che obbliga a pensare diverso: perché questo è il vero nuovo quadro”.  

Ma se il dentista utilizza i dati del paziente per azioni diverse da quelle inerenti la cura come ad esempio azioni di marketing?  

“Attenzione però che il venir meno dell’obbligo del consenso scritto -chiarisce l’avvocato- non implica affatto il venir meno dell’informativa (fortemente potenziata negli art. 13 e seg. del GDPR ) nè viene meno la prova che l’interessato conosce l’informativa stessa ed è consapevole dei sui contenuti. Nè peraltro viene meno l’obbligo di consenso (quale base giuridica del trattamento) nel caso in cui lo stesso sia effettuato per finalità diverse da quelle della cura (ad esempio promozione e marketing)”.

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