10 Luglio 2015

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Il consenso informato è sempre più importante per le sorti del medico e il non raccoglierlo non è solo una violazione di diritti ancora non punita dalla legge; può benissimo essere infatti anche una manifestazione di negligenza professionale. Lo sa bene il chirurgo condannato da una recente sentenza della IV Cassazione Penale, la 21537/2015, per danno a un paziente a seguito di un intervento pur riuscito.

Malgrado l'esecuzione "a norma", rilevano i giudici, il consenso non è stato raccolto e proprio per questo il medico non ha potuto sapere che il paziente poteva subire effetti collaterali dalla cura. La mancata raccolta del consenso in questo caso per i giudici è indice di superficialità nell'approccio al malato, e se a quest'ultimo accade qualcosa la negligenza in questione riveste un profilo di colpa medica.

La Cassazione introduce così un tassello ulteriore a una normativa che non è disciplinata dalla legge. Pur essendo la raccolta del consenso imposta dal Codice deontologico all'articolo 35, il "saltarla" non è penalmente sanzionabile - come rileva la Cassazione penale con sentenza 40252 del 2008 - perché nessuna legge punisce il medico. In compenso la Corte Costituzionale con la sentenza 438/08 ha ribadito il diritto al consenso come costituzionalmente protetto agli articoli 13 e 32 della Costituzione, e senza consenso - come ha specificato poi la Cassazione con sentenza 1572/2001- il medico non può curare né il chirurgo "mettere le mani addosso" al paziente, a meno che quest'ultimo non sia impossibilitato dalle sue condizioni a dire sì o no alla cura (sentenza 16543/2011 III sezione civile) o dallo stato di necessità di salvare la persona (articolo 54 del codice penale).

In passato Tribunali e Cassazione si sono occupati dei danni da mancato consenso anche in presenza di interventi che hanno salvato la vita al paziente e lo hanno fatto stare meglio. Il 29/03/2005 il Tribunale di Milano ha deliberato che anche in presenza di un miglioramento delle condizioni psico-fisiche, la lesione del diritto all'autodeterminazione produce un danno non patrimoniale anche se di entità economica non apprezzabile. Nel 2009 (sentenza 2437) la Cassazione penale a sezioni unite ha invece affermato che, se il paziente migliora, la condotta del medico è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo delle lesioni personali quanto sotto quello della violenza privata.

Al contrario, se il paziente peggiora, la Corte d'Appello di Roma, sez. II, 22/06/2006 ha ravvisato che il medico che non ha chiesto il consenso incorre in violazioni di legge (addirittura la Costituzione articoli 32 su divieto trattamenti sanitari obbligatori e 13 violazione libertà personale, oltre che la 833/78 articolo 22, interventi eseguiti contro volontà del paziente) anche ove non sussistano profili di imperizia, imprudenza o negligenza.

Una casistica ampia è reperibile nel CD "il consenso informato in medicina" a cura di Eolo Parodi Marco Perelli Ercolini e Renato Mantovani consultabile al sito ENPAM nella collana Universalia.

Mauro Miserendino per Doctor33

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